نویسنده : دکتر مهدی شهیدی

مقدمه :

الف. تجدید موضوع :

در روابط بین اشخاص مواردی پیش می آید که نیاز به تشکیل بیع برای دو طرف احساس می شود ولی زمینه انشای فعلی آن یا تنظیم سند رسمی انشاء به علت فقدان شرایط قانونی تشکیل عقد یا تنظیم سند رسمی تشکیل عقد ویا به دلیل ناتوان بودن یکی از دو طرف یا هردو طرف برای اجرای مفاد عقد ویا به دلیل ناتوان بودن یکی از دو طرف یا هردو طرف برای اجرای مفاد عقد وتسلیم آنچه به وسیله عقد بر عهده او مستقر می شود ، فراهم نیست . مثلاً برای تنظیم سند رسمی انتقال مال غیر منقول انجام استعلامات از سازمانهای دولتی به منظور روشن شدن وضعیت ملک مورد معامله از حیث مقررات ارضی و کشاورزی وشهرداری وغیره وجلب موافقتهای سازمانهای مربوطه لازم است ، و در نتیجه، شرایط موجود اجازه انشاء عقد یا تنظیم سند رسمی انتقال را در زمان دلخواه به طرفین نمی دهد . از این رو به منظور اطمینان یافتن طرفین از انجام معامله پس از فراهم شدن شرایط یا رفع موانع موجود،مبادرت به تشکیل قرارداد عادی یا رسمی می کنند که موضوع آن، تعهد هریک ازدو طرف در برابرطرف دیگر به تشکیل بیع مال مزبور، پس از فراهم آمدن زمینه تشکیل یا تنظیم سند تشکیل آن است .

دراین مقاله منظور،ارزیابی وضعیت اینگونه قراردادها و تعهدات از نظر قانون واثرآنها و طرح وبررسی مسائل مربوط به آن است،اعم از قراردادها وتعهدات مربوط به اموال منقول یا غیر منقول . بنابراین،موضوع این مقاله قرارداد تشکیل بیع می باشد که اثرآن پیدایش تعهد برانشای بیع است و در نتیجه موضوع مزبور با بیع مال منقول ویا غیر منقول تفاوت دارد .
این مسأله که آیا بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی اعتبار و اثر حقوقی دارد یا خیر، از آن جهت که موضوع آن را خود عقد بیع تشکیل می دهد داخل در عنوان بحث این مقاله، که به قرارداد برانشای بیع و تشکیل آن در آینده می پردازد ، نیست و بررسی آن به فرصتی دیگر موکول می شود ، اگر چه بیع بدون تنظیم سند رسمی نسبت به مال غیر منقول با تعهد بر بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی از جهت تحلیلی، خالی از مشابهت نیست .

دراینجا لازم است این نکته روشن شود که انتخاب عنوان « قولنامه » برای موضوع بحثهای حقوقی مربوط به وضعیت و آثار تعهدات و قراردادهای مربوط به فروش مال غیر منقول، از جهت تحلیلی، گزینشی صحیح به نظر نمی رسد زیرا،از یک طرف، قولنامه درقانون موضوع تعریف شده ای نیست ومنظور از آن در معنای متعارف، نوشته ای عادی است که پیش از تشکیل بیع بین طرفین و معمولاً نسبت به مال غیر منقول با عبارات و مفاهیم گوناگون ومتفاوت به وسیله ایشان تنظیم و امضاء می شود و قراردادهایی را در بر می گیرد که منعکس کننده نظریات واهداف خاص طرفین است ، واز طرف دیگر،به علت عدم آشنایی تنظیم کنندگان آن با موازین قانونی، مفاد ومندرجات آن غالباً مهم وبا ضوابط حقوقی غیر منطبق و مفاهیم آن گاهی با هم متناقض است.

بنابر آنچه ذکرشد، اگر موضوع بحث قولنامه باشد ، باید مانند عنوان اجاره نامه و وکالتنامه و نظائر آن ، مسائلی که پیرامون دلیلیت و شرایط سندیت آن دور می زند، مورد بررسی قرار گیرد . ولی هرگاه موضوع بحث پاره ای از مندرجات آن مانند تعهدات و قراردادهای منعکس در قولنامه و وضعیت حقوقی این قراردادها نظیر تعهدات و قراردادهای مربوط به بیع مال غیر منقول و خود بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی باشد (که همین موضوعات نیز تحت عنوان قولنامه معمولاً مورد بحث قرار می گیرد)، دیگر عنوان « قولنامه » نمی تواند داشته باشد بلکه موضوع بحث باید ماهیتهای حقوقی مطلق یا مقید ثبت نشده یا مندرج در سند عادی مانند قرارداد تشکیل بیع یا بیع مال غیر منقول ثبت نشده یا منعکس در سند عادی باشد . بنابراین، آنچه در عرف عام بنام « قولنامه » نامیده می شود وبرحسب موارد دارای مندرجات ومفاهیم گوناگون و مبهم است،عنوان مشخص حقوقی نیست و محتوای مشخص حقوقی ندارد ونباید بطور کلی محور مباحث حقوقی قرار گیرد ، هرچند که محتوای هریک از قولنامه های تنظیم شده با لحاظ عبارات و مفاهیم خاص خود ، می تواند از حیث وضعیت و آثار حقوقی و روابط طرفین ، موضوع بحث و بررسی واقع شود. در حقیقت ، آنچه معمولاً مورد بحث قرار می گیرد ، وضعیت وآثار قراردادها و تعهدات منعکس در سند عادی بنام « قولنامه » است ،ولی آنچه موضوع این مباحث معرفی می گردد « قولنامه » است که مفهوم یک سند عادی را دارد .

به این ترتیب ، انتخاب « قولنامه » به عنوان موضوع بحثهای مربوط به وضعیت و آثار قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول یا مربوط به معاملات این اموال منعکس در قولنامه از دو جهت ناصحیح به نظر می رسد : یکی از این حیث که قولنامه سند است نه مسند، و بحث در مورد مسند بجای سند گونه ای خلط مبحث است هر چند که بحث از جنبه ارتباط قراردادهای مذکور به نوشته عادی قولنامه دنبال می شود ، ودیگر از این جهت که محتوای یک قولنامه متداول بین مردم ،انحصاراً یک بیع یا قرارداد تشکیل بیع یا تعهد بر خرید و فروش نیست بلکه ممکن است یک قول و وعده ساده بر تشکیل معامله در آینده یا یک انشای معلق ویا مفاهیم دیگری که در اصل فاقد ارزش حقوقی است باشد ، که در نتیجه تخصیص بحث به بیع یا تعهد بر بیع مال غیر منقول، زیر موضوع « قولنامه » ، حتی با حقیقت محتوای همه قولنامه ها سازگار نیست .
بنا به جهات ذکر شده بالا،موضوع بحث این مقاله ، قرارداد تشکیل بیع (قرارداد انشای بیع ) معرفی گردید .

ب. تقسیم موضوع :

موضوع این مقاله از جهات متعدد قابل بررسی است و بدین جهت به شرح زیر تقسیم و مطالعه می شود :

مبحث نخست - وضعیت حقوقی قرارداد تشکیل بیع
مبحث دوم - اثر حقوقی قرارداد تشکیل بیع
مبحث سوم - مسائل

مبحث 1
وضعیت حقوقی قرارداد تشکیل بیع

آنچه در این گفتار اصولاً مودر بحث قرار می گیرد این است که آیا قرارداد انشای بیع از نظر حقوقی معتبر است یا خیر ؟هرچند محور بحث، اساساً حقوق مدنی و مقررات موضوعه قانون مدنی است ولی تحلیل این قسمت از مقاله ، بدون بررسی هرچند اجمالی مبانی فقهی مسأله ، تحلیلی خالی از ضعف نخواهد بود . بدین جهت مناسب است، به اختصار، آن را از جهت فقهی مطالعه کنیم.

گفتار نخست
وضعیت قرارداد تشکیل بیع از جهت فقهی

وضعیت حقوقی قرارداد تشکیل بیع را باید از دو حیث در فقه بررسی کرد: یکی از حیث حدود ومصادیق عقود معتبر،و دیگری از جهت موضوع قرارداد مزبور .
پس ، مطالب این گفتار را در دو بحث ویک نتیجه می آوریم .

بحث یکم : حدود ومصادیق عقود معتبر

آیا انشاءات حقوقی دو طرفه منحصراً در صورتی اثر حقوقی دارد که در قالب یکی از عقود مشخص مذکور در فقه باشد ، یا اینکه هر انشای حقوقی دو طرفه در هر قالب و چارچوب معتبر است و حد وحصری برای آن نمی تون شناخت ؟

نظریه حصری بودن الگوهای معاملاتی اگر چه در زمانهای گذشته طرفداران زیادی داشت ولی امروزه چندان مورد توجه نیست . با این حال، بعضی از فقیهان معاصر، اعتبار و لزوم رعایت قراردادها وتعهداتی را که در قالب عقود معین انشاء نشده باشد،تحت عنوان شروط ابتدائی انکار کرده و این عدم اعتبار را به اجماع نسبت داده اند . در حالی که،برعکس ، بعضی دیگر هرنوع قرارداد عقلایی را که به اراده طرفین انشاء شود و دلیلی برفساد آن نباشد ، معتبر و لازم الوفاء دانسته اند .
آن عده که عقود معتبر را منحصر به عقود معین توصیف شده در زمان شارع دین (ص) دانسته اند ، استدلال خود را عمدتاً برمبانی اصل عدم و حمل عمومات عقود برمعاملات معهود و شناخته شده و نیز اجماع منقول استوار کرده اند .

از یک طرف، اصل این است که هیچ مال یا حقی از شخصی به دیگری انتقال نمی یابد و هیچ شخص متعد و مکلف نمی شد مگر به وسیله منشئاتی که در زمان شارع متداول واعتبار آن قولاً یا فعلاً یا تقریراً مورد تأیید او بوده است. بنابراین ،اعتبار حقوقی منشئات دیگر و جریان آثار حقوقی آنها مورد تردید و به حکم اصل عدم،محکوم به بی اعتباری است. از طرف دیگر، عمومات عقود - نظیر « اوفوا بالعقود » عمومات مطلق نیست بلکه مقید و محدود است و مثلاً « الف » و « لام » واقع در کلمه «عقود» ، « الف » و «لام » عهدی است که جمع عقود را محدود به عقود معهود و شناخته شده در زمان شارع می سازد .

اما بررسی ادله و قواعد فقهی مربوطه این تضییق ومحدودیت را در روابط معاملاتی نفی می کند ،زیرا عمومات و اطلاقات فقهی نظیر آیه های «اوفوا بالعقود » و « تجاره عن تراض » و احادیث حاوی عبارت « المؤمنون عند شروطهم » یا « المسلمون عهد شروطهم » ، همچنانکه مورد استدلال قرار گرفته است، دلالت بر اعتبار هر عمل حقوقی دارد که عرفاً عنوان عقد برآن اطلاق می شود و مورد تراضی طرفهای مربوط قرار می گیرد ، زیرا مسلماً اصطلاح عقد یا تجارت ونظایر آن ،حقیقت شرعیه ندارد و عناوین مزبور در همان معانی متداول عرفی به کار رفته که در صورت تردید ،اصل، عدم حقیقت شرعیه است :

1. واژه « العقود » در جمله « اوفوا بالعقود » جمع با « الف » و « لام » است و چنین جمعی در زبان عرب افاده عموم می کند که ، با در نظر گرفتن این امر، آیه مذکور چنین معنی می دهد : « ای کسانی که گرویده اید ! به همه قراردادها پای بند باشید » .
از طرفی دیگر، دلیلی براینکه « الف » و « لام » در « العقود » عهدی باشد وجود ندارد و «الف» و « لام » جنس نیز امکان دارد در جمع بکار رود ، که در این صورت ،منظور از جنس عقود در صیغه « العقود » هریک از انواع عقد نظیر بیع واجاره وانواع عقود غیر معین است واز جهت اصولی در صورت تردید در تقید مفهوم عام مربوط به جمع مصدر به « الف » و «لام» ، اصل ، عدم تقید است .

2. با ملاحظه صدر آیه 29 سوره نساء (یا ایها الذین آمنوا لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل … ) معلوم می شود که جمله « تجاره عن تراض » ، از حیث نوع و ماهیت معامله ، شامل عقود معین وغیر معین که موضوع آن بطور مستقیم،مال یاتعهد برانجام عملی که منتهی بر انتقال مال شود، می باشد و اعتبار و مشروعیت هر عقد ناشی از تراضی طرفهای مربوطبه آن را تأیید می کند . زیرا واژه «تجارت» نیز حقیقت شرعیه ندارد و منظور از آن مطلق عملی است که عرفاً به آن تجارت گفته شود و دلیلی بر تقید آن به عقود معین وجود ندارد . و ظاهر آیه این است که تجارت ناشی از تراضی ، اکل مال دیگری را مباح می کند، نه اینکه جواز کل مال مزبور، موارد تجارت معتبر ناشی از تراضی را محدود به معاملاتی کند که موضوع آن مستقیماً مال و نتیجه بی واسطه آن اکل مال باشد . بنابراین ،معنی آیه مزبور چنین می شود : « ای کسانی که گرویده اید! اموال یکدیگر را به ناروا مخورید مگر اینکه از راه تجارت حاصل از تراضی شما باشد » .

3. جمله « المؤمنون عند شروطهم » یا « المسلمون عند شروطهم » که در احادیث معتبر و متعدد در جهت اعتبار شرط و لزوم رعایت آن مورد استناد قرار گرفته است نیز می تواند تأییدی بر اعتبار همه قراردادها باشد. زیرا صرفنظر از اینکه در بعضی ازکتب لغت واژه « شرط » بطور مطلق به معنی پیمان آمده و این اطلاق شامل تعهد مستقل وتعهد مندرج ضمن عقد می شود ، حتی اگر معنی حقیقی و اصلی آن را پیمان مندرج ضمن عقد بدانیم و بکار رفتن آن را در معنی مطلق نسبت به معنی اصلی مجاز تلقی کنیم ، با لحاظ اینکه در اصطلاح فقهی و در احادیث به فراوانی در معنی مطلق بکار رفته است، استنباط این معنی از آن در اصطلاح فقهی بعید به نظر نمی رسد . براین مبنا وبا لحاظ مفهوم عام که از کلمه جمع مضاف «شروطهم» استفاده می شود ، اعتبار عقود غیر معین را می توان از آن استنباط کرد .

4. آیات فراوانی از قرآن به روشنی بر اعتبار مطلق معاهدات و پیمانها و لزوم اجرای تعهدات مربوط به آنها و زشتی پشت پا زدن به آنها دلالت دارد ، که با لحاظ اینکه قراردادهای مزبور مقید به نوع خاصی نشده است ودر نظر گرفتن تنوع این معاهدات از حیث اسکلت و شرایط، در شمول آیات مزبور نسبت به پیمانهای غیر معین تردیدی باقی نمی ماند .

5. افراد جامعه در روابط خود برای قراردادهایی که انشاء می کنند ارزش و اعتبار قائلند و خود را به تعهدات آن ملزم می دانند و اشخاصی را که آن را محترم نمی شمارند ، سرزنش و محکوم می کنند ، بی آنکه در این وضعیت بین عقود معین و غیر معین تفاوتی بگذارند و این روش به زمان حاضر اختصاص ندارد و در عصر پیامبر اسلام صلی الله علیه وآله نیز جریان داشته است، در حالی که از شارع و امامان علیه السلام ، ردّ یا تحدیدی نسبت به آنها به ما نرسیده است . این وضعیت نیز صحت ونفوذ عقود غیر معین را از جهت فقهی ثابت می کند .
با لحاظ آنچه در بالا ذکر شد، باید معتقد به اعتبار مطلق قراردادها ، مگر آن دسته که با موازین شرعی مغایرت دارد ، گردید .

بحث دوم : موضوع قرارداد تشکیل بیع

موضوع قرارداد تشکیل بیع ، یک عمل حقوقی یعنی انشای عقد بیع یا در حقیقت تعهد برانشای آن است . هرگاه قرارداد مزبور برحسب اراده طرفین معوض باشد - یعنی هریک از ایشان براساس قرارداد در برابر دیگری متعهد به انشای بیع شده باشد - موضوع قرارداد ،هرچند به ظاهر، موضوعی واحد به نظر می رسد اما در حقیقت متعدد است و تعهد هریک به انشای عقد به عنوان بایع یا خریدار، در برابر تعهد دیگری به انشای آن ، به عنوان دیگر قرارداد؛ یعنی یکی از دو طرف تعهد بر فروش مال و طرف دیگر متقابلاً تعهد برخرید آن می کند ، که دراین مورد ، نتیجه انجام تعهد طرفین پیدایش ماهیت حقوقی واحد یعنی عقد بیع است . اما اگر این قرارداد در اراده دو طرف غیر معوض باشد- یعنی یکی از دو طرف در برابر دیگری تعهد برانشای بیع کرده و طرف دیگر صرفاً این تعهد را پذیرفته باشد بدون اینکه متقابلاً او هم به انشای عقد متعهد شده باشد - مورد این قرارداد در حقیقت واحد است